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Une clause écartant la possibilité de constituer un fonds de commerce sur le domaine public est illégale mais ne constitue pas un vice d’une particulière gravité
CE, 11 mars 2022, M. G. et M. H., n°453440

INTRODUCTION

 

« Que le tour du soleil ou commence ou s’achève,

D’un œil indifférent je le suis dans son cours ;

En un ciel sombre ou pur qu’il se couche ou se lève,

Qu’importe le soleil ? je n’attends rien des jours »[1]

 

Et si, comme Lamartine, l’occupant d’une dépendance domaniale n’avait, finalement, que peu à attendre des promesses de la loi « Pinel » de 2014 ?

Pour rappel, ce texte avait introduit de nouvelles dispositions au Code général de la propriété des personnes publiques, notamment un article L.2124-32-1 disposant qu’« un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre ». D’autres dispositions permettaient alors à la personne souhaitant acquérir un tel fond de demander par anticipation à occuper le domaine public, ou prévoyaient un mécanisme permettant aux ayants droits de l’occupant, en cas de décès, d’obtenir une autorisation d’occupation identique afin de poursuivre l’exploitation du fonds. Enfin, le domaine public naturel était, logiquement, exclu du dispositif.

 

Ce texte était naturellement porteur d’espoir pour les tenants d’une politique volontariste de valorisation économique du domaine public, car après s’être attelé à la sécurisation des droits de l’occupant, notamment avec la création du bail emphytéotique administratif par la loi du 5 janvier 1988, le législateur semblait bien s’employer à verrouiller les conditions d’une exploitation commerciale du domaine public en y permettant la constitution de fonds commerce, là où la jurisprudence administrative s’y refusait (CE, 31 juil. 2009, Sté Jonathan Loisirs), avançant des arguments parfois qualifiés de « fragiles »[2] par la doctrine, sans toutefois franchir le Rubicon d’admettre la possibilité de consentir un bail commercial sur le domaine (sur l’interdiction, v. CE, 23 janv. 1976, Kergo), ce qui porterait une atteinte nette au caractère précaire des autorisations d’occupation.

 

Néanmoins, il faut préciser que les avantages de la possibilité de constituer un fonds de commerce sur le domaine public sont limités.

 

D’abord, par le caractère précaire et révocable des autorisations qui ne permet pas de conférer à l’occupant un droit au renouvellement de son autorisation. Bien qu’atténuée par la jurisprudence Commune de Port-Vendres II selon laquelle le gestionnaire du domaine ne peut s’opposer à une demande de renouvellement que pour un motif d’intérêt général, ce caractère précaire et révocable laisse l’occupant dans une certaine incertitude.

 

Ensuite, par l’exigence issue de l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 de mettre en place une procédure de sélection pour l’attribution des titres d’occupation du domaine public en vue d’une exploitation économique.

 

Enfin, la décision ici commentée pourrait bien remettre encore en cause les avantages de la loi Pinel.

 

Les faits sont assez classiques :

 

M. G. exploitait, sur une dépendance domaniale de la commune de Cap d’Ail, un bar-restaurant depuis 1986. Il avait bénéficié, cette année-là, d’une autorisation d’occupation pour une durée de 9 ans, renouvelée pour 20 ans en 1995. À l’échéance de cette convention, il en demandait à nouveau le renouvellement, qui lui fut accordé par convention conclue le 15 février 2016. Néanmoins, alors que M. G. était, de bonne foi, persuadé d’avoir acquis du précédant occupant en 1986 un fonds de commerce, la nouvelle convention précisait d’une part qu’elle ne saurait être qualifiée de bail commercial, qu’elle se trouvait précaire et insusceptible de reconduction tacite et, enfin qu’elle ne donnait « pas lieu à la création d’un fonds de commerce ». Signant, malgré tout, la convention pour maintenir son activité, l’occupant saisissait le tribunal administratif de Nice d’une recours Béziers I en annulation de la convention, assorti de conclusions subsidiaires en annulation de la clause écartant la constitution du fonds de commerce.

 

Si une question de compétence juridictionnelle se posait, celle-ci ne sera pas ici développée : l’occupant estimait que la parcelle occupée n’était pas une dépendance du domaine public, mais les juges du fonds, comme le Conseil d’État ne l’ont pas suivi dans son raisonnement, qualifiant la parcelle de dépendance domaniale dans une application classique des critères de la domanialité publique.

 

Plus intéressante – et importante au plan pratique – est la question de savoir si une personne publique peut, contractuellement, faire obstacle à la constitution d’un fonds de commerce sur son domaine public, une question à laquelle le Conseil d’État ne répond pas clairement, s’abritant sous le paravent de son office juridictionnel en matière de recours en contestation de validité d’un contrat (I), alors que les conséquences pratiques qui s’attachent à cette réponse sont décisives (II).

 

I – FONDS DE COMMERCE SUR LE DOMAINE PUBLIC ET JURISPRUDENCE BEZIERS I

 

La question centrale que pose cette affaire est parfaitement résumé par le rapporteur public.

 

Elle est celle de « savoir si une personne publique peut, par un acte de volonté, dénier à l’exploitant d’une activité économique exercée sur une dépendance de son domaine public toute possibilité d’invoquer à son bénéfice la constitution d’un fonds de commerce »[3].

 

À cette question, le tribunal administratif de Nice, dans son jugement sur notre affaire, répondait par l’affirmative, considérant que les dispositions de l’article L.2124-32-1 du CG3P n’avaient pour effet que de permettre à la personne publique d’autoriser la constitution d’un fonds de commerce sur le domaine public. Les juges niçois ont sans doute été influencé par la rédaction dudit article selon laquelle, rappelons-le, « un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public ». Or, il n’aura pas échappé au lecteur attentif que le sujet est ici le fonds de commerce et que le législateur n’a pas rédigé cette disposition en ces termes : le gestionnaire du domaine public peut y autoriser l’exploitation d’un fonds de commerce.

 

En appel, la CAA de Marseille prenait mille soins de ne pas répondre à la question, utilisant une formule classique qui sied autant au juge qu’au demi de mêlée bottant en touche : « à supposer même que cette clause serait illégale » (CAA Marseille, 9 avril 2021, M. G et M. H.).

 

En réalité, la question de la légalité de la clause n’était tout simplement pas utile pour résoudre le litige, le juge marseillais estimant qu’en tout état de cause, cette clause était indivisible du reste du contrat et qu’elle ne constituait pas un vice d’une particulière gravité justifiant son annulation. Le Conseil d’État ne censurait pas ce raisonnement, plutôt orthodoxe dans le contentieux Béziers I, en restant assez évasif sur la question de la légalité de la clause :

 

« en jugeant que la méconnaissance par une telle clause des dispositions de l’article L.2124-32-1 du code général de la propriété des personnes publiques ne pouvait constituer, à elle seule, un vice d’une particulière gravité justifiant l’annulation de la convention ou de cette seule clause indivisible du reste de la convention, la cour, par un arrêt suffisamment motivé, n’a pas commis d’erreur de droit ».

 

Reste que les conclusions du rapporteur public apportent des éléments de nature à nourrir la réflexion. Celui-ci estime, à raison selon nous qu’« il y a certes tout lieu de penser que cette clause était illégale »[4]

 

En effet, une interprétation stricte de la loi conduit à penser que le législateur n’a entendu conférer aucun pouvoir au gestionnaire du domaine d’autoriser ou de refuser à l’exploitant l’exploitation d’un fonds de commerce, celle-ci « se constate davantage qu’elle ne se décrète » et n’étant subordonnée, dans le texte, qu’à l’existence d’une clientèle propre de l’exploitant, distincte des personnes utilisant le domaine public selon son affectation.

 

Il y a donc tout lieu de penser que nous sommes face à une clause illégale, mais dont l’illégalité ne constitue pas un vice d’une particulière gravité au sens de la jurisprudence Béziers I.

II – CONSEQUENCES PRATIQUES INCERTAINES

 

Quelles conséquences pratiques en tirer ? Trois hypothèses sont à explorer s’agissant de la réception de cette jurisprudence par les personnes publiques.

 

Selon une première hypothèse, des personnes publiques pourraient prendre à la lettre l’illégalité d’une telle clause en arrêtant d’y recourir.

 

Cela aboutirait à conférer aux occupants la possibilité effective de constituer un fonds de commerce sur le domaine public, avec tous les avantages que cela implique, sous réserve du respect des règles inhérentes à la domanialité publique : nantissement, location-gérance, cession du fonds…

 

Néanmoins, il semble inéluctable que ces avantages patrimoniaux entraîneront une augmentation du montant des redevances qui, pour rappel sont calculées en tenant compte « des avantages de toute nature procurés au titulaire de l’autorisation », selon l’article L.2125-3 du CG3P.

 

Ce lien est d’ailleurs bien rappelé par le rapporteur public : la clause proscrivant la constitution du fonds de commerce n’est pas divisible du reste du contrat puisqu’elle trouve notamment sa contrepartie dans le montant de la redevance d’occupation.

 

Selon une deuxième hypothèse, des personnes publiques verraient dans la couverture de l’illégalité d’une telle clause par la jurisprudence Béziers I l’opportunité d’interdire la constitution de fonds de commerce sur son domaine public – comme c’était le cas en l’espèce – portant ainsi un rude coup à l’effectivité de la loi Pinel.

 

Selon une troisième hypothèse, il serait logique d’imaginer que chaque occupant du domaine public pouvant justifier de l’existence d’une clientèle propre s’interrogera (et interrogera la personne publique propriétaire du domaine) sur les conditions et modalités de la valorisation de son fonds de commerce. Si ce sujet peut être traité plus aisément au stade de l’exécution de la convention (autrement dit, lorsque le fonds bénéficie encore d’une durée d’occupation), il posera des difficultés au stade du terme de l’occupation. Posons la question plus simplement : au terme de la durée du titre, si un fonds de commerce existe, a-t-il une valeur ? Et si oui, laquelle ?

[1] A. de Lamartine, « L’isolement », Méditations poétiques, 1820.

[2] C. Chamard-Heim et Ph. Yolka, « La reconnaissance du fonds de commerce sur le domaine public », AJDA, 2014, p. 1641.

[3] R. Victor, « Concl. sur CE, 11 mars 2022, M. G et M. H », ArianeWeb.

[4] Ibid.

Article rédigé par Valentin Lamy
Consultant DOREAN AVOCATS 
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