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Modification des seules conditions financières dans les contrats de la commande publique et théorie de l'imprévision: les précisions (très) attendues du Conseil d'État
CE, 15 septembre 2022, Ass., avis, n°405540
 

INTRODUCTION

Revue de deux mondes. Par son avis d’Assemblée générale du 15 septembre 2022 rendu public le 21 du même mois, le Conseil d’État a répondu aux diverses questions posées par le ministre de l’Économie à propos de la modification des contrats de la commande publique et de la théorie de l’imprévision dans un contexte de flambée des prix. Au terme de précisions tantôt éclairantes, tantôt décevantes ou déroutantes, se dévoilent deux mondes désormais bien distincts : celui de la modification du contrat et celui de l’indemnisation pour imprévision qui n’en relève pas.

 

I – LE MONDE DU CONTRAT: LA MODIFICATION DU SEUL PRIX OU DE LA SEULE DURÉE ADMISE SOUS CONDITIONS

Modification "sèche" admise.

À rebours de la circulaire du 30 mars 2022 qui précisait qu’il n’était pas admis de « modifier par voie d’avenant les clauses fixant le prix lorsque cette modification du prix n’est pas liée à une modification du périmètre, des spécifications ou des conditions d’exécution du contrat », le Conseil d’État admet que si, par principe et selon les articles R.2112-7 et suivants du code de la commande publique, les marchés publics sont conclus selon un prix définitif, ces dispositions « n’ont pas pour portée de restreindre les possibilités de modification d’un marché ». Il est donc bel et bien possible de ne modifier que les clauses financières d’un marché public, ce que la « doctrine » administrative estimait impossible, à la différence de la doctrine universitaire (en ce sens, H. Hoepffner, Droit des contrats administratifs, 2ème éd., Dalloz, p. 609) et la jurisprudence dans certaines décisions isolées rendues sur des questions spécifiques (CE, 20 sept. 2017, Sté Area Impianti, n°408542).

 

Il est également possible, précise l’avis, de procéder à la prolongation - « sèche » là encore - de la durée du contrat, encore que, eu égard aux conditions dans lesquelles cette modification peut se faire - notamment les limitations de montant - il pourra être en pratique délicat de traduire une durée en valeur chiffrée.

 

Enfin, l’avis admet la possibilité qu’une clause de variation des prix ou une clause de révision puisse être intégrée a posteriori dans l’hypothèse où la modification est justifiée par les circonstances imprévues des articles R.2194-5 et R.3135-5 du code, dans une interprétation bien permissive de la lettre du texte, mais réclamée depuis au moins la crise sanitaire par les praticiens.

Modification « sèche » conditionnée.

Le verrou du prétendu principe d’intangibilité absolue des clauses financières étant levé, seules restent les conditions classiques et connues de modification des contrats de la commande publique. Ainsi, la modification du prix ou de la durée ne pourra être convenue qu’à la condition générale de ne pas « changer la nature globale » du contrat. Au-delà de cette limite qui s’applique en toute situation, plusieurs hypothèses sont envisageables au regard des dispositions du code, qui répondent toutes à des conditions particulières :

  • Circonstances imprévues : le Conseil d’État rappelle les conditions classiques qui encadrent une modification pour circonstances imprévues. Ainsi, la modification des clauses financières doit strictement avoir pour objet de prendre en compte les circonstances nouvelles, sans excéder ce qui est nécessaire pour y répondre, ni le plafond fixé à 50 % du montant initial du contrat. On notera que, pour la définition des circonstances imprévues, le Conseil d’État précise qu’il s’agit des « circonstances nouvelles [qui] ont dépassé les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du contrat », s’écartant là encore de la lettre du code qui vise « les circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir ». Enfin, il rappelle, comme un avertissement aux autorités contractantes, que la modification doit respecter les principes d’égalité devant les charges publiques, de bon usage des deniers publics et d’interdiction des libéralités.

  • Modifications de faible montant : ici, l’Assemblée générale du Conseil d’État ajoute une condition à ce qui est requis par le code. En estimant qu’une modification de faible montant ne doive pas avoir « pour effet de compenser, même partiellement, la part de l’aggravation des charges qui n’excède pas celle que les parties avaient prévu ou auraient dû raisonnablement prévoir », il lie cette hypothèse de modification aux circonstances imprévues dans une interprétation contestable du code. À notre sens, la limite générale de telles modifications devrait davantage se situer dans le principe d’interdiction fait aux personnes publiques de consentir des libéralités.

  • Modifications non substantielles : le Conseil d’État précise également que si la modification envisagée n’est pas substantielle - et donc autorisée par les dispositions des articles R.2194-7 et R.3135-7 - elle doit tout de même, si décidée pour faire face à des circonstances imprévisibles, être inférieure au seuil de 50 %. La précision est étonnante : elle procède d’une interprétation constructive du texte et il semble peu probable en pratique qu’une modification puisse être qualifiée de non substantielle alors qu’elle accroît la valeur initiale du contrat de plus de 50 %.

 

Modification « sèche » dominée par l’autorité contractante.

Fort logiquement, l’avis rappelle que la modification du contrat ne saurait être un droit pour le titulaire du contrat, qui ne peut qu’être à l’initiative de l’ouverture d’une discussion. La modification doit donc systématiquement être approuvée par l’autorité contractante. Dès lors, en l’absence d’accord de l’autorité contractante (ou de clause dédiée), le titulaire n’a d’autre alternative que de demander une indemnité d’imprévision.

II – LE MONDE DE L'IMPREVISION: LA SOUPAPE DE SÉCURITÉ 

 

Imprévision (in)définie.

Le sentiment qui prédomine à la lecture de l’avis est celui de la marginalisation de la théorie de l’imprévision, laquelle n’apparaît (vraiment) plus comme la voie privilégiée de résolution des situations imprévues. D’abord, le Conseil d’État l’autonomise totalement et explicitement des circonstances imprévues ouvrant possibilité de modification du contrat. En effet, les dispositions de l’article L6 du code de la commande publique qui codifient la théorie de l’imprévision ne précisent pas que celle-ci est régie par des d’autres dispositions, ce qui la rend autonome de toute disposition du code de la commande publique. Pour le reste, le Conseil d’État reste très imprécis sur les contours de la théorie. Il affirme que « l’indemnité d’imprévision a pour objet de permettre d’assurer la continuité du service public », ce qui nous paraît hautement contestable étant entendu qu’elle est une règle générale applicable aux contrats administratifs, potentiellement déclenchée au cours de l’exécution de contrats (marchés de fournitures notamment) qui n’ont pas le service public pour objet. Il règle également, de manière assez péremptoire, un vieux débat doctrinal en qualifiant la théorie de l’imprévision de « droit à indemnisation extracontractuel » qui « ne peut être regardée comme une conséquence financière de l’exécution du marché » (!), ce qui est loin d’aller de soi tant l’action ouverte au cocontractant pour l’attribution d’une indemnité d’imprévision est ouverte devant le juge du contrat est classiquement assimilée à une action en responsabilité contractuelle… Mais cela a le mérite de tracer une frontière nette entre la modification et l’imprévision, même si cela ouvre de nouvelles questions contentieuses et distingue d’autant plus l’imprévision administrative de celle de l’article 1195 du code civil qui, rappelons-le, autorise la « renégociation du contrat ». De ce point de vue, la tranchée séparant les contrats administratifs des contrats privés de la commande publique se creuse davantage.

 

 

Conditions (im)précisées.

Évidemment, le Conseil d’État ne règle pas les questions fatales, celles du pourcentage à partir duquel les surcoûts entraînent un bouleversement de l’équilibre économique du contrat et du taux d’indemnisation. Mais cela ne doit pas étonner : non seulement le ministre de l’Économie n’avait pas posé la question, mais encore le risque d’une trop grande généralité aboutissant à des situations particulières insatisfaisantes est trop intense. Mais on a pu être empli d’espoir avant de lire le paragraphe intitulé « sur la mise en œuvre de la théorie de l’imprévision selon la catégorie de contrats et la forme des prix ». Espoir vite déçu.

  • Marchés publics et concessions : s’agissant de la distinction entre les marchés publics et les concessions, le Conseil d’État précise seulement qu’en matière de concessions, il y a lieu de prendre en compte « la part non négligeable de risques de pertes » que le concessionnaire accepte. Ceci n’a rien d’étonnant, la concession transférant un risque d’exploitation au concessionnaire, celui-ci est davantage soumis à la virulence des aléas d’exécution. On regrette que le Conseil d’État n’ait pas saisi l’occasion pour préciser plus finement la distinction entre les deux contrats, d’autant qu’il utilise indistinctement l’expression de « déficit d’exploitation », laquelle pourtant n’a de pertinence économique que s’agissant des concessions, les marchés publics étant davantage sujets à des surcoûts d’exécution. La différence ne tient pas seulement de la coquetterie sémantique, elle permet aussi de mieux calibrer les modalités d’appréciation du bouleversement de l’équilibre contractuel et de calcul de l’indemnité d’imprévision.

  • Prix forfaitaires et unitaires : il est également rappelé que la distinction entre prix forfaitaires et prix unitaires ne conditionne pas l’ouverture d’un droit à indemnisation.

 

Modalités pratiques enrichies. C’est surtout s’agissant des modalités pratiques de mise en œuvre de la théorie de l’imprévision que l’avis est intéressant. La circulaire du 30 mars 2022 avait déjà invité les autorités contractantes à formaliser l’octroi d’une indemnité d’imprévision dans une convention autonome liée au contrat, ceci afin de matérialiser le caractère spécifique de la compensation financière (il ne s’agit pas ici de modifier les clauses financières, mais bien d’accorder une indemnisation). L’avis ici commenté précise que l’indemnité d’imprévision n’a pas à être inscrite au décompte général et définitif, contrairement aux indemnités allouées en cas d’application de la théorie des sujétions imprévues, ce qui exclut encore plus la théorie de l’imprévision du monde du contrat.

 

Conseils pratiques.

Pour faire face à la hausse des prix, il est vivement conseillé aux acheteurs et titulaires de contrats de la commande publique de privilégier la voie de la discussion. En particulier, pour les marchés publics conclus sous l’empire des nouveaux CCAG, la clause de réexamen introduite à l’occasion de leur réforme doit faciliter la démarche et être désormais lue comme étant le fondement contractuel à l’ouverture d’une discussion en vue d’une modification des prix.

 

La théorie de l’imprévision doit être perçue comme une bouée de sauvetage uniquement mobilisable dans deux situations :

  • La hausse des prix est telle que les limites fixées par le code de la commande publique pour les modifications pour circonstances imprévues ne suffisent pas à rétablir l’équilibre économique du contrat qui a été bouleversé de façon très sévère.

  • L’autorité contractante refuse de procéder à une modification des clauses financières.

 

Article rédigé par Valentin Lamy
Consultant DOREAN AVOCATS 
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